Administração pública e Os princípios da Administração Pública e princípio da responsabilização

 

O princípio da responsabilização da Administração pública

O princípio da responsabilização da Administração pública através de um controlo atento das suas condutas. Isto, interliga-se, justamente, com aquilo que se pretende com a consagração de um princípio da boa administração o princípio da boa administração. Revela-se este princípio um verdadeiro propulsor e gerador da construção dogmática da responsabilidade do Estado. O  princípio  da  boa  administração  não  pode,  nem  deve,  esgotar-se  somente  em critérios de celeridade e economicidade. A complexidade da sua importância e a construção dogmática dos seus princípios orientadores obrigam a que se pense um pouco mais além. O próprio  controlo  jurisdicional  encontra  barreiras  que  aportam  à  necessidade  de  correção destes critérios orientadores. A atividade administrativa no âmbito dos seus poderes discricionários levanta, aqui, o maior desafio a esta temática. O entrave da limitação imposta pelo princípio da separação de poderes aos tribunais administrativos é algo que se consegue ultrapassar. As garantias administrativas são um caminho, é certo, mas é necessário algo mais. Com  isto,  chegamos  ao  objeto  desta  dissertação:  a  tentativa  de  delimitação  do espectro  da  responsabilidade  administrativa  gerada  pelas  violações  do  princípio  da  boa administração  no  uso  do  seu  poder  discricionário.  Adicionalmente,  será  abordada  a consequente  delimitação  daquele  que  pode  ser  o  acesso  da  função  jurisdicional  à  sua necessidade de ingerência na atividade administrativa e ao seu mérito. Procura-se,  ainda,  expor  as  traves  mestras  do  regime  da  responsabilidade  civil extracontratual do Estado analisando, descritivamente, o seu todo. Deste  modo,  procura  o  autor  contribuir  com  o  seu  mesurado  esforço  para  que  se enriqueça, um pouco mais, o estudo da temática, ajudando a estender a mesma ao universo académico e, quiçá, ao “público” em geral. Ora,  olhando  para  a  Administração  Pública  como  parte  da  estrutura  de  poderes públicos, vemos que assume particular destaque  a relação de  eficiência e eficácia. Mais, deteta-se  a  interligação  inerente  com  a  efetividade  exigida  na  legitimação  da  própria

Administração. Em termos económicos, apesar da similitude de semântica, acabam por ser conceitos  com  alguns  traços  distintos.

Os princípiosda Administração Pública

Di Pietro (2010) ensina que os princípios, no Direito Administrativo, devem funcionar como uma balança equitativa entre os direitos garantidos aos administrados e as prerrogativas correspondentes da Administração Pública.Os princípios servem, principalmente “para possibilitar a solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos textos esparsos e para conferir certa segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres” (Medauar, 2006, p. 121).Princípios moribundos do Direito Administrativo são reiterados mesmo após a substituição do Estado Liberal pelo Social, em que alguns  velhos conceitos liberais se mantêm. Ao administrado concedem-se direitos, ao cidadão eles são reconhecidos e não apenas concedidos. Afirma Rocha (1994, p. 61) que:A substituição da ideia de cidadão pela de administrado, ainda hoje presente no Direito Administrativo, traduz às vezes preconceito, pois o cidadão, como partenecessária da relação política da qual é o outro polo o Estado, não é submisso, subordinado ou participante menor da função decisória da entidade pública.Enfim, para conferir validade à atividade estatal, é preciso que a aplicação dos princípios da Administ midade com os princípios constitucionais.O princípio da eficiência reforça a possibilidade de o Ministério Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo respeito dos poderes públicos aos direitos assegurados na Constituição, promover as medidas necessárias a sua garantia. Dentro dessa nova ótica constitucional, verifica-se um reforço à plena possibilidade de o Poder Judiciário, em defesa dos direitos garantidos na Carta Magna, garantir a eficiência dos serviços prestados pela Administração Pública, inclusive responsabilizando as autoridades omissas (Moraes, 2008, p. 332-333).

Teorias sobre a Responsabilidade Civil da Administração Pública

A  responsabilidade  civil  da  Administração  Pública  é  guiada  por  princípios próprios, que se adequam a sua situação jurídica. Em razão disto, os estudos e as teorias acerca da responsabilidade civil do Poder Público evoluíram com a própria noção  do  conceito  de  Estado. A  possibilidade  de  responsabilização  da Administração Pública só tomou corpo a partir do nascimento do Estado de Direito, onde se passou a admitir sua submissão ao Direito. A  legislação  brasileira  atual  prevê  a  responsabilidade  civil  da  Administração Pública como objetiva; no entanto, nem sempre ela  possuiu esse enquadramento, tendo  ocorrido  uma  vagarosa  evolução  até  os  dias  atuais.  O  Direito  francês  foi  oprincipal responsável, através da construção pretoriana do Conselho de Estado. Durante  muitos  séculos  prevaleceu  no  Estado  absolutista  a  teoria  da irresponsabilidade  da  Administração  Pública;  isto  é,  o  Estado  era  impassível  de questionamentos  no  que  diz  respeito  à  reparação  de  danos  causados  a  seus administrados.  Em  1873  ocorreu  um  grande  passo  para  o  reconhecimento  da responsabilidade extracontratual do Estado: a responsabilidade estatal passou a ser analisada de acordo com os princípios do Direito Público, deixando-se de lado as normas regedoras do Direito Privado. O estopim para a responsabilidade com base no Direito Público foi o famoso Caso Blanco, conforme registra Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 598

O dever de boa administração

O administrador público no exercício da atividade administrativa tem o dever jurídico de escolher e aplicar a medida mais eficiente na situação concreta entre as soluções prestadas ou autorizadas em abstrato pela lei, para alcançar o resultado esperado pelo corpo social. A eficácia real ou concreta é dever jurídico do agente público, precisando sua conduta ser pautada pelo dever da boa administração(expressão adotada no direito italiano por Guido Falzone), “o que não quer dizer apenas obediência à lei e honestidade, mas também produtividade, profissionalismo e adequação técnica do exercício funcional à satisfação do interesse público” (Pazzaglini Filho, 2000, p. 32-33). O direito fundamental à boa Administração Pública possui caráter vinculante, direta e imediatamente aplicável, englobando princípios e regras. Freitas (2008, p. 20) apresenta o conceito síntese de tal direito fundamental como o direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.

Teoria da irresponsabilidade do Estado

A teoria da irresponsabilidade estatal por danos causados aos particulares por seus agentes predominava no Estado absoluto e perdurou durante muitos séculos. A soberania do monarca não poderia ser questionada, pois assim haveria igualdade com seus súditos. O Estado se calcava na ideia de soberania, no sentido de não nivelar o administrado à Administração Pública; ou seja, reparar seu patrimônio seria desrespeitar a soberania estatal. A irresponsabilidade do Estado era justificada no princípio de que a monarquia rei)  não  se  equivocava,  e  aquilo  que  a  agradava  tinha  força  de  lei.  Aceitava-se tão-somente  a  responsabilidade  pessoal  dos  próprios  agentes;  entretanto,  havia dificuldade  para  a  caracterização  dessa  responsabilidade,  tendo  em  vista  que  as ações promovidas contra os agentes dependiam de autorização do Estado.

Teoria da responsabilidade com culpa, ou teoria civilista

A tese da irresponsabilidade ficou superada em meados do século XIX, com o fim  do  absolutismo  e  o  concomitante  surgimento  do  liberalismo,  que  pregou  a igualdade  entre  o  particular  e  a  Administração  Pública.  A  adoção  das  teorias civilistas,  regidas  pelo  Direito  Privado,  também  pode  ser  citada  como  uma  das causas da superação da teoria da irresponsabilidade da Administração Pública.O administrado devia comprovar a culpa ou o dolo do agente responsável pela lesão  para  responsabilizá-lo;  isto  é,  vigorava  a  responsabilidade  subjetiva.  A Administração Pública respondia apenas pelos atos de gestão, que diziam respeito à  gestão  dos  serviços  públicos  e  à  conservação  do  patrimônio  público,  ficando assim inimputável no que tangia aos atos de Império, impostos unilateralmente.

Teoria da culpa administrativa

O  primeiro  passo  da  transição  entre  a  doutrina  subjetiva  da  culpa  civil  e  a doutrina  objetiva  do  risco  administrativo  foi  o  nascimento  da  teoria  da  culpa administrativa,  pois  levou  em  consideração  a  falta  do  serviço  para  dela  aferir  a responsabilidade da Administração Pública. A  responsabilização  do  Estado  ocorria  quando  o  serviço  não  funcionava  ou quando era realizado de forma precária, procurando “desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa do funcionário” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2006, p. 621). Nesse sentido explica Diógenes Gasparini (2006, p. 970):

Teoria do risco administrativo

A  proteção  do  administrado  foi  ampliada  com  o  surgimento  desta  teoria (inspirada  nas  decisões  do  Conselho  de  Estado  francês)  que,  de  forma  objetiva, responsabilizou  o  Estado  pelos  danos  que  seus  servidores  –  desempenhando função pública – causassem a terceiros: “A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano tão-só do ato lesivo e injusto causado ao particular. Não se exige culpa nem falta de serviço. Basta a lesão, sem concurso do lesado” (Paulo Magalhães da Costa Coelho, 2004, p. 424). O ônus da comprovação de culpa ou dolo do servidor é dispensado, tendo em vista  que  vigora  nesta  teoria  a  responsabilidade  objetiva.  No  entanto,  como  bem explica Hely Lopes Meirelles (2005, p.632):

Teoria do risco integral

A  teoria  do  risco  integral  é  considerada  sinônimo  da  teoria  do  risco administrativo por boa parte dos doutrinadores, que não as distinguem. No entanto, renomados  autores  do  cenário  nacional,  como  Diógenes  Gasparini,  Hely  Lopes O  fator  principal  e  diferencial  de  ambas  é  a  obrigação  que  o  Estado  tem  de indenizar – na teoria do risco integral –, ainda que a vítima tenha culpa exclusiva ou terceiro  a  tenha,  ao  passo  que  na  teoria  do  risco  administrativo  a  relação  de causalidade é afastada pela culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Sérgio Cavalieri Filho (2000, p. 162-163) define a teoria:

Responsabilidade civil da Administração Pública

Com o passar dos anos, evoluíram as teorias acerca da responsabilidade civil da Administração Pública. Embora haja escassos registros da adoção da teoria da irresponsabilidade  da  Administração  Pública,  a  teoria  da  responsabilidade  com culpa, ou teoria civilista, vigeu durante longa data no Brasil, aplicando aos casos que surgiam as mesmas normas oriundas do Direito Civil.

Embora tenha ocorrido evolução na legislação pátria, conforme se depreende dos  textos  constitucionais,  o  maior  ou  mais  significativo  passo  a  respeito  da responsabilidade  civil  da  Administração  Pública  se  deu  com  o  advento  da  Carta Maior de 1988. A Constituição vigente tratou a questão núcleo do presente artigo de forma mais abrangente e até então inédita.

Período Colonial

A responsabilidade civil do Estado no período Colonial é motivo de divergência para os doutrinadores brasileiros, cabendo citar o entendimento de alguns dos que serviram  de  alicerce  para  este  artigo.  Nesta  esteira,  Celso  Antônio  Bandeira  de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que compartilham do mesmo entendimento, e Diógenes Gasparini, com pensamento diverso. A  irresponsabilidade  jurídica  no  Brasil,  no  período  Colonial,  não  é  admitida, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 991):

Período Imperial

A  responsabilidade  do  Estado  pelos  atos  de  seus  agentes  passou  a  ser gradativamente admitida após a independência do Brasil, em 1822, segundo Paulo de  Tarso  Sanseverino  Vieira  (2004,  p.  4).  Assim,  pode-se  dizer  que  o  período Imperial  passou  por  algumas  alterações  importantes,  mas  não  absolutas,  pois, apesar  de  prever  a  possibilidade  de  responsabilização  do  “funcionário”  da Administração Pública, manteve o Imperador como intocável. A Constituição Imperial, de 1824, responsabilizava direta e exclusivamente os funcionários  públicos  quando  eram  responsáveis  por  prejuízos  decorrentes  de omissão ou abuso no exercício de suas funções; isto é, vigorava a responsabilidade pessoal do agente público, chamado de empregado público à época.

Período Republicano

A primeira Constituição republicana, em 1891, apenas repetiu, no particular, alinha da anterior, sem norma expressa admitindo a imputação da pessoa de direito público, estabelecendo o ônus a cargo do servidor faltoso segundo Guilherme Couto  de  Castro  (2000,  p.  51).  Em  seu  artigo  82,  a  Carta  Política  dispunha  as obrigações e os deveres legais do funcionário público, litteris:

Exclusão daresponsabilidade

A responsabilidade objetiva do Estado pode ser descaracterizada, através de comprovação  de  fatos  que  demonstrem  que  a  conduta  do  Poder  Público  não contribuiu para o evento danoso. Adotar-se-á uma postura mais abrangente, visto que a questão ainda é nebulosa para a doutrina pátria. Portanto, elenca-se como excludentes  da  responsabilidade  estatal:  a)  força  maior;  b)  caso  fortuito;  c)  culpa exclusiva da vítima; e d) culpa exclusiva de terceiro. Colhe-se,  a  respeito de  caso  fortuito  e  força  maior,  os  ensinamentos  de  Rui Stoco (2004, p. 975):